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Il paziente che, avendo avuto un’operazione di chirurgia riabilitativa, o anche di chirurgia estetica, senza raggiungere gli esiti auspicati, ha intenzione di richiedere al medico il rimborso delle lesioni dichiarando che l’obbligo da questi negoziato era, nel caso concreto, di effetto o attribuendo allo specialista l’inosservanza dell’obbligo di avviso sulle caratteristiche dell’operazione, sul valore e sviluppo degli esiti e sulle eventualità e ammissibilità degli effetti realizzabili, deve dare prova dell’inosservanza, che è elemento istitutivo del suo diritto al rimborso del pregiudizio, e, dunque, che il servizio a cui era obbligato lo specialista era di esito, e non soltanto di strumenti, o che lo stesso non ha rispettato regolarmente il dovere di informare. (Cass. civ., sez. III, 25 novembre 1994, n. 10014).

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In materia di colpa del medico chirurgo, nell’ipotesi di interventi di “routine”, grava sull’utente l’obbligo di dare prova che l’operazione era di semplice o “consueta” realizzazione mentre allo specialista compete dare prova, allo scopo di esonerarsi da colpe, che l’esito negativo dell’intervento non è derivato da una mancanza di impegno propria. (Cass. civ., sez. III, 16 febbraio 2001, n. 2335).

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Il ricovero di un malato in una ente (di natura pubblica o privata) preposta a offrire supporto sanitario ha luogo in base a un accordo tra l’utente stesso ed il responsabile dell’ente.

L’osservanza di quest’accordo, con riferimento ai servizi di tipo medico, è disciplinato dalle disposizioni relative alla corrispettiva funzione del medico nel campo dell’accordo di servizio professionale, con l’effetto che il suddetto responsabile è colpevole per i pregiudizi provocati al malato da cure mediche fornitegli con errore, in base alle disposizioni di cui agli artt. 1176 e 2236 c.c.

Il comprovato riscontro della colpa della struttura richiede, dunque, (pur essendo colpa di tipo negoziale, con tutti gli effetti che scaturiscono in materia di obbligo probatorio, che incombe, per l’esito, sull’ente stesso e non sull’utente), pur sempre la responsabilità del medico che ha compiuto l’azione considerata illegale, non potendo questa responsabilità essere attestata in mancanza di questo elemento colposo (fatta eccezione per la validità di supposizioni legali in rapporto alla sua reale verifica), perché sia l’art. 1228 che il seguente art. 2049 c.c. presumono, in ogni caso, un reato di colpa del responsabile diretto del pregiudizio, di talché, in mancanza di questo elemento colposo, non è riscontrabile nessuna responsabilità negoziale del soggetto attore per il reato dei suoi anteposti. (Cass. civ., sez. III, 8 maggio 2001, n. 6386).

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